Hay que determinar si el control de convencionalidad que es el respeto a la Convención Americana de Derechos Humanos y a su jurisprudencia, es suficiente para solucionar el conflicto de derechos que surge de la libertad de información, de expresión y de opinión vs. el derecho a la honra, a la dignidad y a la intimidad de los ciudadanos.
Podemos afirmar la importancia de:
1- Justificar la aplicación del control de convencionalidad para resolver la colisión del derecho a la libertad de información, de expresión y de opinión vs. el derecho a la honra, a la dignidad y a la intimidad de los ciudadanos, a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.- Desarrollar doctrinariamente un adecuado control de constitucionalidad a partir de lo que señala la Constitución de Ecuador en los artículos 11, 75, 76, 77,172, 417, 424, 425,426 y 427, y encontrar en la doctrina y jurisprudencia ecuatoriana algún referente si lo hay.
3.- Identificar en el bloque de constitucionalidad una posible respuesta al conflicto de derechos que surge de la libertad de información, de expresión y de opinión vs. el derecho a la honra, a la dignidad y a la intimidad de los ciudadanos.
4.- Aplicar el test o principio de ponderación para responder al conflicto de derechos que surge de la libertad de información, de expresión y de opinión vs. el derecho a la honra, a la dignidad y a la intimidad de los ciudadanos utilizando tres casos.
5.- Valorar la aplicación de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de DD. HH por parte de los jueces ecuatorianos al resolver casos sometidos a su competencia.
Son válidas las siguientes conclusiones:
Cualquier ciudadano lo cual incluye a un funcionario público, tiene ciertamente derecho a ver protegida su reputación, incluso fuera del marco de su vida privada, pero los imperativos de esta protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación restrictiva.
Los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un hombre político, contemplado en este carácter, que los de un particular. A diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por el conjunto de los ciudadanos, debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia.
Procede distinguir entre declaraciones sobre hechos y juicios de valor. Si la realidad de los hechos puede probarse, los segundos no se prestan a una demostración de su exactitud. La pretendida exigencia de acreditación de la veracidad de los juicios de valor es irrealizable y afecta a la propia libertad de opinión, elemento fundamental del derecho garantizado.
La calificación de una declaración como fáctica o juicio de valor recae, sin embargo, en primer término en el margen de apreciación de los jueces antes que en la apreciación del particular o funcionario público que dice ser afectado o agraviado. Por otra parte, incluso cuando una declaración equivale a un juicio de valor, debe basarse en una base fáctica suficiente, pues, de lo contrario, sería excesiva. La necesidad de proporcionar hechos que apoyan un juicio de valor es menos rigurosa cuando éstos ya se conocen por el público en general.
Todo individuo que se compromete en un debate público de interés general no debe superar algunos límites, en particular, el respeto de la reputación y los derechos de otros, le está permitido recurrir a una determinada dosis de exageración, o incluso de provocación, es decir, de ser un tanto inmoderado en sus observaciones. Establecer el límite es tarea de los jueces que deben actuar con independencia, conocimientos e imparcialidad.
Cuando se trata de expresiones orales pronunciadas en una rueda de prensa o en una entrevista en vivo, el entrevistado no cuenta con la posibilidad de reformularlas, de perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran públicas. Salvo el caso de proceder públicamente a la retractación en los casos que es pertinente.
En el Ecuador y con el Código Orgánico Integral Penal de Ecuador del 2014, se suprimieron los delitos de injuria y una forma agravada de los delitos contra el honor (desacato) cuando el afectado era un funcionario público como el Presidente, Ministro de Estado, Magistrado, etc., desapareciendo esta forma agravada de los llamados delitos contra el honor tomando en consideración el cargo o status de la víctima. Esto si resultó acorde con la normativa internacional y con la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos y con el sistema europeo que se han examinado.
El Código Orgánico Integral Penal de Ecuador ya publicado como ley, prevé como delitos contra el derecho al honor y buen nombre en el Art. 182 el delito de calumnia, que es la falta imputación de un delito, sancionada con pena de seis meses a dos años. Está prevista la exceptio veritatis (la prueba de la verdad) de las imputaciones, salvo en el caso de que la imputación hubiese sido objeto de sentencia ratificatoria de inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo.
El Código Orgánico Integral Penal de Ecuador en el Art. 182 prevé como excusa legal absolutoria los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces y tribunales, cuando las imputaciones se hubiesen hecho en razón de la defensa de la causa. Así mismo se enerva la responsabilidad penal del autor de las calumnias cuando se produce la retractación antes de proferirse sentencia ejecutoriada. La publicación de la retractación tiene que hacerse a costa del responsable, en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación. La retractación no implica aceptación de culpabilidad.
En cuanto a la sanción, si bien es totalmente legítimo que las instituciones del Estado estén protegidas por las autoridades competentes en su calidad de garantes del orden público institucional, la posición dominante que estas Instituciones ocupan obliga a las autoridades a demostrar contención en el uso de la vía penal. Así se ha propuesto por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión y ha sido acogido por la Corte IDH, señalando que la vía penal debe ser desestimada.
La fijación de las penas es de competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales y una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el ámbito del discurso político sólo es compatible con la libertad de expresión garantizada por la Convención o Pacto de San José en circunstancias excepcionales. En particular, cuando se hayan afectado seriamente otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, la difusión de un discurso de odio o incitación a la violencia. Aquí la ponderación nos puede llevar a la responsabilidad penal.
La Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
La » necesidad » y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
Las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.
Este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.
La Corte IDH ha expresado que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de expresión y solamente para lograr los fines que la propia Convención señala. La definición legal debe ser necesariamente expresa y taxativa. No obstante, el grado de precisión requerido a la legislación interna depende considerablemente de la materia. La precisión de una norma civil puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza de los conflictos que la primera está destinada a resolver. No puede exigirse que la norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con extrema precisión los supuestos de hecho que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resulta de imposible previsión para el legislador.
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. Así se resolvió en Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Mencionamos igualmente como importante Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.
La Corte IDH ha destacado la importancia de que los órganos judiciales de los distintos países aseguren que los procedimientos internos en los cuales se debate el ejercicio del derecho a la libertad de expresión cumplan con el propósito y fin así como las demás obligaciones derivadas de la Convención Americana. De tal modo, es preciso que en el análisis de los casos tengan en cuenta el umbral diferenciado de protección al derecho a la vida privada consecuencia de la condición de funcionario público, la existencia de interés público de la información y la eventualidad que las indemnizaciones civiles no impliquen una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de la ciudadanía, lo cual restringiría ilegítimamente el debate público y limitaría el pluralismo informativo, necesario en toda sociedad democrática.
Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.
Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de los conocimientos o la capacitación adquiridos en la universidad. Al contrario, los periodistas, debido a la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.
En este sentido, la Corte IDH ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca.
Si bien tradicionalmente suele relacionarse el efecto inhibidor con la imposición de sanciones penales por la restricción a un derecho fundamental como es la libertad de un individuo, la aplicación de sanciones civiles, multas, indemnizaciones o resarcimientos también puede generar fuertes restricciones a la libertad de expresión.
La posibilidad de enfrentar responsabilidades ulteriores de carácter pecuniario tiene graves consecuencias para: a) los periodistas, a quienes ningún medio de comunicación les ofrece garantías respecto de su capacidad de pago; b) los medios de comunicación, quienes también serán víctimas del efecto inhibidor frente al peligro de la bancarrota, y c) los investigadores individuales que no forman parte de un grupo de profesionales o no cuentan con un gremio que pueda respaldar su actuación. Igualmente, las sanciones pecuniarias excesivas rompen cualquier criterio de proporcionalidad cuando se dirigen contra los particulares. Una condena desproporcionada y excesiva, inevitablemente genera un efecto inhibidor sobre el debate público.
La Corte IDH ha señalado que los funcionarios públicos, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra, entre otros, el derecho a la vida privada. Asimismo, el artículo 13.2.a de la Convención establece que “el respeto a los derechos … de los demás” puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión.
En consecuencia, la protección del derecho a la vida privada de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Por otra parte, la vía civil es idónea porque sirve al fin de salvaguardar, a través de medidas de reparación de daños, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo.
La Corte IDH ha establecido el criterio de que para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción.
La Corte Constitucional de Ecuador ha utilizado correctamente el principio o test de la ponderación para resolver una colisión de principios constitucionales, acudiendo a la doctrina especializada sobre el tema, aunque no ha recurrido al precedente de los casos resueltos por la Corte IDH.
Recomendaciones:
Sin duda es recomendable que haya información suficiente sobre el contenido y desarrollo del control de convencionalidad pues los jueces de los niveles inferiores muy poco conocen sobre el estado actual de este control.
Recomendamos como un imperativo insoslayable la necesaria educación y formación de los jueces de diferentes niveles, en los derechos y garantías que le asisten al ciudadano conforme al llamado bloque de constitucionalidad, que implica el conocimiento de la Constitución y de los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales, así como de la jurisprudencia e inclusive de las opiniones consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Otra recomendación valedera es que el Estado ecuatoriano cumpla con el derecho de repetición previsto constitucionalmente, en contra de los jueces por cuya violación a derechos y garantías ciudadanas, ha tenido que asumir pagos indemnizatorios ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Es igualmente recomendable que en una próxima propuesta legislativa en Ecuador se suprima del plexo normativo penal el delito de injurias calumniosas que se mantiene como tal en el Código Orgánico Integral Penal (2014), pues es contrario al pronunciamiento en el caso Kimel vs. Argentina (2008) que en nuestra opinión es un precedente vinculante y con eficacia erga omnes.
En Guayaquil, la cuna de Olmedo y Rocafuerte, en octubre del 2024
